NUOVI CHIARIMENTI MINISTERIALI SULLE NOVITA'

IN TEMA DI LAVORO E SOMMINISTRAZIONE A TERMINE

 

Riteniamo opportuno segnalare la Circolare n. 18 del 30 luglio 2014, con cui il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha fornito ulteriori chiarimenti in merito alle novità introdotte dal D.L. n. 34/2014 (conv. in legge n. 78/2014) in materia di rapporti a termine “acausali” e di somministrazione. Seguirà una nota in merito alle novità in tema di apprendistato, anch’esse esaminate nella complessa Circolare in commento.

 

Le indicazioni ministeriali, formalmente dirette al personale ispettivo e non vincolanti per l’Autorità Giudiziaria (del tutto autonoma nell’interpretazione della legge), sono purtuttavia di particolare interesse per il mondo imprenditoriale e potranno essere intese – salve le future integrazioni ed eventuali chiarimenti aggiuntivi – come un vero e proprio vademecum per il ricorso ai rapporti in questione.

 

Ragioni “sostitutive” o “di stagionalità”. Ferma restando l’abrogazione delle c.d. ragioni giustificatrici specifiche cui, sino all’entrata in vigore del decreto-legge n. 34/2014, era subordinato il ricorso al lavoro a tempo determinato, il ministero ha sottolineato che, qualora un rapporto di lavoro a termine venga instaurato per ragioni “di carattere sostitutivo” o “di stagionalità”, lo stesso è esente dalle limitazioni quantitative stabilite dal d.lgs. 368/2001 e dai contratti collettivi (sulle quali, v. infra), dunque non obbliga al pagamento del contributo addizionale dell’1,4%.

E’ dunque consigliabile che, in presenza di siffatte circostanze, l’azienda ne faccia espressa menzione in sede contrattuale.

 

Limitazioni quantitative: il limite legale. Come illustrato nella news pubblicata il 28 maggio u.s., il legislatore ha fissato un limite legale al numero dei rapporti a termine di cui l’impresa può disporre, pari al 20% dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1° gennaio dell’anno di assunzione oppure – ove l’attività sia iniziata nel corso dell’anno – alla data di assunzione del primo lavoratore a termine.

Il Ministero, sul punto, ricorda che sono esclusi da ogni limitazione quantitativa:

  • i contratti a termine conclusi “nella fase di avvio di nuove attività per i periodi che saranno definiti dai contratti collettivi”;
  • quelli motivati da ragioni di carattere sostitutivo o di stagionalità (ipotesi di stagionalità dettate dal d.p.r. 1525/63 ed eventualmente nel contratto collettivo applicato, anche aziendale);
  • i contratti sottoscritti per specifici spettacoli o per specifici programmi radiofonici o televisivi;
  • i rapporti con lavoratori ultracinquantacinquenni (art. 10 comma 7 lett. a del d.lgs. 368/01);
  • quelli stipulati “da una start-up innovativa per lo svolgimento di attività inerenti o strumentali all'oggetto sociale della stessa” (art. 28 comma 3 del d.lgs. 179/12);
  • le assunzioni a termine dei lavoratori in mobilità (art. 8 comma 2 l. 223/91);
  • i contratti a termine stipulati tra istituti pubblici di ricerca o enti privati di ricerca e lavoratori chiamati a svolgere in via esclusiva attività di ricerca, assistenza tecnica o di coordinamento o direzione della stessa (art. 10 comma 5-bis d.lgs. 368/01).   


In altri termini, fatte le dovute eccezioni, il datore di lavoro non potrà occupare contemporaneamente alle proprie dipendenze un numero di lavoratori a termine superiore ad un quinto di quelli a tempo indeterminato (tra i quali vanno computati, secondo il Ministero, anche i dipendenti part-time, i dirigenti a tempo indeterminato e gli apprendisti se non assunti a termine), tenuto conto dell’organico complessivo e non solo di quello della singola unità produttiva.

Nel calcolare il limite percentuale, il risultato andrà approssimato per eccesso ove il decimale sia pari o superiore a 0,5; altrimenti, l’approssimazione dovrà essere effettuata per difetto. Sono in ogni caso esenti da sanzione gli “errori” di conteggio eventualmente commessi prima della pubblicazione della Circolare (ossia prima del 30 luglio 2014).

Precisa, infine, il Ministero, che non concorreranno al superamento dei limiti quantitativi né le assunzioni a termine dei disabili (art. 11 l. 68/99) né le acquisizioni di personale derivanti da eventuali trasferimenti d’azienda o di rami d’azienda (nel qual caso, il datore potrà prorogare i rapporti dei lavoratori a termine acquisiti, mentre eventuali rinnovi dovranno sottostare ai limiti quantitativi).

 

I limiti quantitativi previsti dai contratti collettivi. Come anticipato nella nota pubblicata il 28 maggio u.s., le regole dettate dalla legge in merito al numero massimo di rapporti a termine potrebbero finire per avere – nel tempo – un’importanza sempre più marginale, ciò in virtù dell’ampio rinvio operato dal legislatore ai contratti collettivi nazionali stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi.

Come sottolineato dal Ministero del Lavoro, infatti, la contrattazione collettiva nazionale potrà, a titolo esemplificativo, stabilire limiti quantitativi sia superiori che inferiori al 20% previsto dalla legge, oppure parametrare la percentuale in modo differente (in ipotesi, riferendosi non ai lavoratori a tempo indeterminato in forza ad una certa data ma a quelli mediamente occupati in un dato arco temporale).

La precisazione non è di poco conto, considerato che i contratti collettivi nazionali già prevedono percentuali diverse da quella legale, destinate a prevalere su quest’ultima.

 

L’ammontare della sanzione amministrativa per la violazione dei limiti quantitativi. Mediante la recente Circolare ministeriale è stato chiarito che la nuova sanzione amministrativa troverà applicazione ogni qualvolta il datore di lavoro superi il limite quantitativo previsto dalla contrattazione collettiva applicata al rapporto ovvero dalla legge (ove non derogata dalla prima).

La sanzione, come già riportato nella nota pubblicata il 28 maggio u.s., ammonterà al 20% della retribuzione per ogni mese (o frazione di mese superiore ai 15 giorni) di durata del rapporto di lavoro “eccedente” ove sia stato assunto un solo lavoratore in eccesso, e al 50% in tutti gli altri casi. La stessa andrà calcolata – precisa il Ministero – sulla retribuzione lorda mensile riportata nel contratto di lavoro individuale, desumibile anche mediante una divisione della retribuzione annuale per il numero di mensilità spettanti. Ove il contratto individuale non espliciti la retribuzione lorda mensile o annuale, la sanzione verrà determinata sulla base della retribuzione tabellare di cui al contratto collettivo applicato o applicabile al rapporto. Il tutto, evidentemente, per ogni lavoratore e per ogni periodo di 30 giorni e ulteriore frazione di mese superiore a 15 giorni.

Sempre nell’intento di fornire indicazioni operative al personale ispettivo, il Ministero ha precisato che non avranno alcun effetto le “sospensioni” del rapporto determinate, ad esempio, da malattia, maternità, infortunio o part-time verticale (singolare, ci sia consentito, la scelta di annoverare quest’ultima ipotesi tra i casi di “sospensione”).

In breve, per stabilire l’ammontare della sanzione sarà sufficiente prendere in considerazione l’intero arco di tempo compreso tra la data di assunzione e quella di accertamento dello “sforamento” (o, se precedente, la scadenza del termine).

Attesa la ritenuta applicabilità delle riduzioni di cui all’art. 16 l. 689/81, la sanzione verrà notificata nella misura di un terzo, pagabile entro 60 giorni dalla notifica.

Particolare attenzione dev’essere riservata all’ipotesi in cui le previsioni del contratto collettivo nazionale applicato al rapporto stabiliscano un limite massimo alla stipula di contratti a termine e all’utilizzazione di lavoratori somministrati (come avviene di sovente).

In tal caso, qualora il superamento del limite sia avvenuto per il ricorso a contratti a tempo determinato, troverà applicazione la sanzione amministrativa di cui si è detto (art. 5 comma 4-septies del d.lgs. 368/01); ove, di contro, la soglia sia stata superata a causa del ricorso alla somministrazione di lavoro, sarà irrogata la sanzione (da € 250 ad € 1.250) di cui all’art. 18 comma 3 del d.lgs. 276/03.

Così – spiega il Ministero – se un datore di lavoro abbia sforato la soglia massima di due unità, delle quali la prima assunta a termine e la seconda in somministrazione, si applicherà per entrambi la sanzione di cui al d.lgs. 368/01 nella misura del 50% della retribuzione.

 

Un caso particolare: i rapporti a termine instaurati da istituti pubblici ed enti privati di ricerca. Ai sensi dell’art. 10 comma 5 bis del d.lgs. 368/01 “Il limite percentuale di cui all'articolo 1, comma 1, non si applica ai contratti di lavoro a tempo determinato stipulati tra istituti pubblici di ricerca ovvero enti privati di ricerca e lavoratori chiamati a svolgere in via esclusiva attività di ricerca scientifica o tecnologica, di assistenza tecnica alla stessa o di coordinamento e direzione della stessa. I contratti di lavoro a tempo determinato che abbiano ad oggetto in via esclusiva lo svolgimento di attività di ricerca scientifica possono avere durata pari a quella del progetto di ricerca al quale si riferiscono”.

Sono dunque ammesse deroghe al limite complessivo di 36 mesi di durata del singolo contratto e ai limiti quantitativi sopra esaminati allorché concorrano le seguenti condizioni:

  • il datore di lavoro sia un istituto pubblico di ricerca ovvero un ente privato di ricerca;
  • il lavoratore sia chiamato a svolgere in via esclusiva attività di ricerca scientifica o tecnologica, di assistenza tecnica alla stessa o di coordinamento e direzione della stessa.

 

Secondo il Ministero del Lavoro, si estende anche ai rapporti in esame il divieto di superare il limite di 36 mesi in virtù del succedersi di più rapporti successivi nello svolgimento delle stesse mansioni o di mansioni equivalenti (fatte salve diverse previsioni della contrattazione collettiva nazionale, territoriale o aziendale stipulata dalle organizzazioni sindacali più rappresentative sul piano nazionale).

 

L’obbligo di rientrare nella soglia e il tempo a disposizione del datore di lavoro. Come noto, benché la sanzione economica non si applichi ai rapporti eccedenti il limite instaurati prima del 21 marzo 2014, i datori di lavoro dovranno rientrare nella soglia entro il 31 dicembre 2014.

E’ nondimeno prevista l’eventualità che la contrattazione collettiva applicabile nell’azienda, dunque (anche aziendale e non necessariamente nazionale) stabilisca un termine “di rientro” più favorevole, nel qual caso sarà quest’ultimo a dover essere rispettato.

In ogni caso, nel periodo compreso tra il 20 maggio 2014 e il termine finale per il “rientro” nella soglia (31 dicembre 2014 o successivo se previsto dal contratto collettivo anche aziendale), i datori di lavoro che occupino lavoratori a termine in eccesso potranno unicamente prorogare i rapporti in questione, non instaurarne di nuovi.

Una volta scaduto il termine finale, i datori di lavoro che al 21 marzo 2014 avevano superato i limiti quantitativi senza esservi poi rientrati, saranno esposti alla sanzione economica e non potranno stipulare nuovi contratti a tempo determinato sino a che non saranno rientrati nella soglia percentuale.

 

Conversione in rapporto a tempo indeterminato: è ancora attuale? Come noto, prima dell’entrata in vigore del decreto-legge n. 34/2014 una parte della giurisprudenza riteneva che la violazione dei limiti previsti dalle c.d. clausole di contingentamento dei contratti collettivi nazionali (ossia quelle che stabiliscono limiti all’assunzione di lavoratori a tempo determinato) comportasse la conversione a tempo indeterminato dei rapporti a termine instaurati in eccesso (cfr. Cass. 19 gennaio 2010 n. 839).

Tale approdo interpretativo, in assenza – nella riforma Poletti – di una norma di segno opposto, appare ancora giuridicamente sostenibile: la mera previsione di una sanzione di tipo economico a carico del datore di lavoro non è, infatti, né giuridicamente né logicamente incompatibile con il prodursi di altre conseguenze, quali – appunto – la nullità del termine.

Nel silenzio della legge e della Circolare ministeriale (del resto inidonee a influenzare l’opera interpretativa della magistratura), non resterà pertanto che attendere il responso della giurisprudenza.

 

Disciplina delle proroghe. Come abbiamo anticipato nella nota del 28 maggio u.s., in sede di conversione del decreto-legge n. 34/2014 il numero massimo delle proroghe è stato portato a cinque, fermo restando il limite di 36 mesi complessivi tra proroghe e rinnovi. Il Ministero, nella Circolare in esame, ha sottolineato che qualora tra le stesse parti si succedano più rapporti, andranno computate nel limite di 5 proroghe solamente quelle riguardanti lo svolgimento delle stesse mansioni o di mansioni equivalenti.

Questo significa inoltre che, a parità di mansioni, il datore di lavoro non potrà prorogare sino a cinque volte ogni rapporto, ma dovrà rispettare una soglia massima di 5 proroghe totali nell’arco del triennio di lavoro a termine consentito, indipendentemente dal numero dei rapporti succedutisi con lo stesso dipendente (“indipendentemente dal numero dei rinnovi”: cfr. art. 4 comma 1 del d.lgs. 368/01).

 

Rinnovi. Il Ministero rammenta che il limite complessivo di 36 mesi trova applicazione indipendentemente dal numero dei rapporti a termine succedutisi tra le parti. Rimane tuttavia possibile stipulare più contratti a tempo determinato oltre il limite in parola nelle ipotesi già contemplate dall’art. 5 commi 4 bis e 4 ter del d.lgs. 368/01, ossia:

  • in caso di attività stagionali;
  • nelle ipotesi previste dal ccnl;
  • nell’ipotesi di sottoscrizione presso la DTL di un ulteriore contratto di durata non superiore a quella stabilita dalle organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. In merito, la Circolare ha sottolineato che in data 10/04/2008 Confindustria, Cgil, Cisl e Uil hanno stipulato un accordo interconfederale ai sensi del quale l’ulteriore contratto potrà avere durata massima pari ad otto mesi (fatte salve maggiori durate eventualmente previste dai contratti collettivi nazionali o da avvisi comuni stipulati dalle organizzazioni datoriali e sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, firmatarie degli stessi ccnl).

 

 

Resta inteso – ha precisato inoltre il Ministero – che anche tale ulteriore contratto sarà da considerarsi “acausale”, cioè non subordinato alle ragioni giustificatrici di cui alla disciplina previgente.

Da ultimo, la Circolare in commento ribadisce l’obbligo (immutato) di lasciar trascorrere, tra un contratto e il successivo, almeno dieci o venti giorni a seconda della durata del primo contratto (fino a o superiore a sei mesi).

Anche tale prescrizione, peraltro, può essere derogata in relazione:

  • ai lavoratori impiegati nelle attività stagionali;
  • alle ipotesi, relative ad attività non stagionali, individuate dai contratti collettivi anche aziendali stipulati tra le organizzazioni sindacali e datoriali più rappresentative sul piano nazionale.

 

 

Diritti di precedenza. La Circolare in commento torna nuovamente a ribadire il contenuto dei diritti di precedenza riconosciuti dall’art. 5 commi 4 quater e 4 quinquies del d.lgs. 368/01.

In estrema sintesi, tre sono le ipotesi contemplate dalle disposizioni in esame:

  1. il diritto di precedenza dei lavoratori che abbiano prestato servizio a tempo determinato per più di sei mesi, nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già svolte nell’ambito dei precedenti rapporti a termine, fatte salve le previsioni dei contratti collettivi nazionali e degli eventuali accordi decentrati (anche aziendali). La riforma ha esteso tale diritto alle lavoratrici in congedo di maternità iniziato durante un rapporto a tempo determinato, stabilendo inoltre che il periodo di congedo concorre a determinare il periodo di attività lavorativa utile a conseguire il diritto di precedenza;
  2. il diritto di precedenza delle medesime lavoratrici anche nelle assunzioni a tempo determinato effettuate dal datore di lavoro nei successivi dodici mesi, con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei precedenti rapporti a termine;
  3. il diritto di precedenza dei lavoratori già assunti per lo svolgimento di attività stagionali di rispetto a nuove assunzioni a termine da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali.

 

 

Il diritto in questione dev’essere esercitato dal lavoratore manifestando l’intento di avvalersene entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto stesso (tre mesi per i lavoratori stagionali). In caso di mancato esercizio, la prerogativa in esame si estingue entro un anno dalla stessa data.

Infine, è fatto obbligo al datore di inserire un’esplicita informativa in merito ai diritti di precedenza nell’atto scritto recante la pattuizione del termine. Non è tuttavia prevista alcuna sanzione in caso di omissione.

 

Rapporti di somministrazione. Coerentemente con l’introduzione del regime di “acausalità” nei contratti a tempo determinato, il legislatore ha eliminato ogni riferimento alle ragioni “di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo” anche dalle disposizioni (art. 20 e ss. d.lgs. 276/2003) in materia di somministrazione di lavoro.

Dall’entrata in vigore del d.l. 34/2014 è, dunque, ammesso il ricorso a questo particolare strumento contrattuale indipendentemente dalla riconducibilità del rapporto ad esigenze contingenti e temporanee dell’utilizzatore.

La Circolare in commento sottolinea inoltre che, diversamente da quanto previsto per i rapporti di lavoro a tempo determinato, in materia di somministrazione di lavoro non trova applicazione il limite legale del 20% di cui all’art. 1 del d.lgs. 368/2001.

Ne discende che gli unici limiti quantitativi al ricorso alla somministrazione sono e restano individuati dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi.

Un dubbio è sorto in merito alla disciplina del rapporto a termine intercorrente tra il lavoratore somministrato e agenzia di somministrazione, soggetto (ex art. 22 comma 2 del d.lgs. 276/03) alle previsioni del d.lgs. 368/01, sopra descritta.

In particolare, si è reso necessario chiarire se le agenzie per il lavoro siano o meno tenute al rispetto del limite legale del 20% previsto dall’art. 1 del citato decreto.

Nella Circolare in commento il Ministero fornisce risposta negativa, sottolineando come la normativa in tema di lavoro a termine possa estendersi ai rapporti a tempo determinato tra somministratore e lavoratore somministrato solo se e “per quanto compatibile”. In particolare, osserva il Ministero del Lavoro, “un limite alle assunzioni a termine effettuate ai  fini di somministrazione non sembra conciliarsi con la stessa natura di tale attività, legata più di ogni altra alle necessità e alle richieste – svariate quanto a competenze del personale da utilizzare e spesso limitate quanto al tempo di utilizzazione – del mondo imprenditoriale. Senza contare che il rinvio alla disciplina di cui al D.Lgs. 368/2001 avviene con specifico riferimento al “rapporto di lavoro” tra somministratore e lavoratore, mentre il limite del 20% costituisce in realtà una condizione “esterna” al rapporto stesso quale presupposto per la sua instaurazione. Inoltre, non può non ricordarsi come la stessa Corte di Giustizia UE abbia evidenziato la necessità di tenere distinti il contratto a tempo determinato dalla somministrazione, in modo tale che i limiti al primo istituto non coinvolgano anche il secondo, attesa la distinzione delle relative fonti comunitarie (sentenza 11 aprile 2013, n. C-290/12)”.

Non rimarrà che attendere per verificare se tali argomenti saranno condivisi, oltre che dalla prassi amministrativa, anche dalla giurisprudenza di legittimità e di merito.

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